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對于刑法運用抽象危險犯懲治高風險行為,必須控制在合理范圍內——可以通過反證否定法律推定風險
時間:2022-04-13  作者:  新聞來源:檢察日報  【字號: | |

  抽象危險犯不僅具有實現拓展性保護法益的功能,而且能夠有效地執行行為規范的指引功能。立法者將從經驗法則中累積而成的關于行為危險性的判斷規則化,通過抽象危險犯的形式加以明確規范,可以彰顯示范作用。

  為了合理控制抽象危險犯的處罰不以危險存在為必要所導致的處罰范圍過大問題,應當允許行為人對立法推定的危害性進行反駁,通過反證的方式證明立法推定的危險行為實際上在個案中并不存在危險。

  抽象危險犯的犯罪構成要件,可以對法益進行周延且提前的風險控制,由此成為一種對法益進行前置化保護的措施。我國刑法在危害公共安全犯罪、妨害司法犯罪、污染環境犯罪等領域,也存在著抽象危險犯的立法規定。對于刑法運用抽象危險犯懲治高風險行為,必須控制在合理范圍內,故有必要發展出緩和抽象危險犯過于激進地保護法益的修正措施。

  抽象危險犯的可罰性基礎

  抽象危險犯的正當性理由在于,立法者出于保護制度性利益的需要,對于破壞制度性利益的行為進行擴張性的風險預防,直接擬制某些特定行為具有破壞制度的危險潛在性,通過刑法規范集中加以提前保護。

  對法益的前置化守護。抽象危險犯的存在,具有強烈的目標價值驅動。從法益保護的角度而言,抽象危險犯的犯罪構成要件,是對法益的周延且提前的風險防范和前置化保護措施。使用抽象危險犯保護法益,本質上是超越了刑法規范絕對報應理念的局限性制度設計,使刑法規范、刑法適用、刑罰執行附加預防與震懾的動態意義。如果刑法分則個罪的犯罪構成結構只能前進至具體危險犯的程度,必須等待法律所保護的具體社會利益處于高度風險的狀況下才能允許刑法介入,顯然將使刑法的設置與適用成為一種對法益保護而言非常消極且遲延的規范與操作應對。

  對超個人法益的制度性建構的風險防控。堅持以抽象危險犯的形式保護超越個人法益的制度性建構的立法例,其通常著眼于超個人法益本身所具有的獨立性特征。對于公共秩序、環境安全、金融市場、國家權力運作等制度性建構,其存在本身就被視為是對個人法益得以具體實現的條件與保證,是主體之間進行社會交互活動的平臺。因此,刑法固然應當強調對于個人生命、健康、財產等法益進行全面保護,但不能保持一種靜態且孤立的利益保護狀態,而必須積極且合理地從制度性建構的角度控制風險,對使個人利益得以具體實現的制度進行擴張性的刑法保護。因此,運用抽象危險犯的構成要件結構對經濟制度、公共秩序、國家權力運行等超個人法益的制度進行拓展性的前置化保護,能夠促進個人對于利益實現的安全感,故不能認為是一種過度且不合理的刑法介入模式。

  有效執行刑法的牽引和導向功能。抽象危險犯不僅具有實現拓展性保護法益的功能,而且能夠有效地執行行為規范的指引功能。立法者將從經驗法則中累積而成的關于行為危險性的判斷規則化,通過抽象危險犯的形式加以明確規范,可以彰顯示范作用。對于某些極其危險的行為,可以經由刑事立法設定抽象危險犯的方式,用以警示并進而引導或者塑成公眾在風險社會中的行為模式。刑法規范絕非局限于對過往犯罪行為的報應,還應當具有防止未然風險發生為具體危險甚至演變為現實損害的預防功能,以及控制公眾在風險社會中的心理恐慌的功能。由于風險社會中“危險行為——危險——實害后果”的傳遞流程涉及到社會系統自我維持的安全問題,故通過抽象危險犯的形式進行風險控制與危機管理,是法治國家確保社會穩定的必要選擇。

  抽象危險犯的批判性思考與優化

  為了合理節制抽象危險犯,立法上的修正措施很有必要。

  避免“行為無價值”下的刑法工具化傾向。刑法的歸責原則終究是以結果犯與實害犯的犯罪構成要件架構為出發點的,抽象危險犯的處罰基礎不以具有社會危害性的結果為要件,而是從“行為無價值”的觀點出發,將某種行為模式強硬評價為對法益具有典型侵害性與高度風險性。這顯然難以掩蓋將刑法設定為預防未來風險的工具的客觀事實,從而無法回避社會系統為了自我維持所形成的刑法工具化的傾向。

  成立抽象危險犯不以結果或者具體危險為必要,故其犯罪構成要件的歸責結構在立法上被簡單化處理,極大地縮減了犯罪構成要件該當性的證明成本。抽象危險犯還影響到犯罪停止形態的認定,犯罪預備、未遂、既遂的界限因抽象危險犯的存在而變得模糊,將未遂行為以既遂犯的形式進行處罰,擴大了刑法的處罰范圍。犯罪構成要件證明難度的降低與司法認定成本縮減折射出頻繁設置抽象危險犯的刑法所具有的工具性與象征性的發展傾向,導致抽象危險犯具有被進一步稀釋的危險。

  克服擬制罪責不可反駁的不合理性。抽象危險犯通常被批判為與行為犯不存在實質性區別,并且在刑法解釋上,完全沒有獨立存在的必要性。由于抽象危險犯并不以法益受到侵害或者存在具體危險為要件,行為的危險性由立法者擬制,一旦該種擬制與實際情況不符,且行為人有證據證明實際上不存在任何風險,根據抽象危險犯的靜態構成要件,仍舊構成犯罪,但這顯然缺乏合理性。

  例如,在有的偽證案件中,證人的證言荒謬至極導致司法機關完全沒有可能予以采信,故偽證行為對案件事實的發現完全沒有任何最低程度的影響,是否仍然有必要按照抽象危險犯的規定予以定罪處罰?可見,抽象危險犯控制風險的不合理性在于“罪責推定具有不可反駁性”。

  具有植入程序性出罪機制的必要性。基于以上分析,我們認為,應當予以重點考慮的是,抽象危險犯的實體性規范中植入程序性機制,即通過修改完善刑事訴訟司法解釋的方式,明確規定抽象危險犯的證明責任分配機制,允許反證。為了合理控制抽象危險犯的處罰不以危險存在為必要所導致的處罰范圍過大問題,應當允許行為人對推定的危害性進行反駁,通過反證的方式證明立法推定的危險行為實際上在個案中并不存在危險。

  以危險駕駛罪中的醉酒駕駛為例,基礎證據符合“醉酒駕駛機動車”,意味著控方已經完成了對于行為制造法律禁止風險的證明,否定行為制造法律禁止風險的證明責任就歸屬于辯方。可見,對醉酒駕駛這一抽象危險犯而言,作為構罪實質的醉駕行為制造法不允許的風險雖然已被推定,但仍不能排除行為人反駁推定的法律權利與現實可能。當行為人以優勢證據反證并否定風險推定時,表明醉酒駕駛行為在實質上并不構成危險駕駛罪。因此,通過反證證明沒有制造風險,是醉酒駕駛行為不構成犯罪的程序性出罪機制。

  在抽象危險犯的實體規范中設定舉證責任的程序性機制,不僅能夠合理控制抽象危險犯對社會風險進行刑法介入的“度”,而且能夠進一步有效地廓清行為犯、抽象危險犯、具體危險犯之間的界限,使處于中間模糊地帶的抽象危險犯獲得更加清晰的實體法定位。

  從刑事程序的角度分析,對行為犯的認定只需控方以確實充分的證據證明存在犯罪構成要件設定的行為;對抽象危險犯的認定應當先有控方證明存在危險行為,再由辯方進行反證,提出優勢證據證明行為不具有典型危險性的,不構成抽象危險犯;對具體危險犯的認定不僅需要控方證明存在危險行為,而且要提出確實充分的證據證明存在具體危險。

  因此,在刑法上,行為犯屬于不可反駁的法律推定,具體危險犯屬于需要利用事實推定才能證明構成犯罪的犯罪類型。與之不同,抽象危險犯屬于可以反駁的法律推定,允許通過反證否定法律推定的風險,以此實現行為人利益與制度性建構利益的平衡。

  (作者分別為上海交通大學凱原法學院副教授、上海市人民檢察院第二分院研究室副主任)

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